İlişkili Kişiler Arasındaki Kefalet/Garantörlük Benzeri Uygulamaların Vergi Kanunları Açısından Değerlendirilmesi

21.04.2025'te yayımlanan Centrum Time dergimizin 21. sayısında yer alan bu makalemize ve diğer içeriklere buradan ulaşabilirsiniz.

İşletmeler, ticari faaliyetlerini devam ettirebilmek, işletmeyi büyütmek, vade uyumsuzlukları kaynaklı dönemsel finans açıklarını kapatmak vb. sebeplerle zaman zaman çeşitli adlar altında kredi kullanabilmekte ya da belirli menfaatlerin elde edilmesini teminen banka teminat mektubu kullanabilmektedirler. Ancak, ilgili işletmenin mali verilerinin finans kurumu nezdinde yetersiz kalması durumunda kredibilitesi daha yüksek olan ilişkili tarafların garantörlüğü veya teminatları sağlanmak suretiyle söz konusu finansal enstrümanlara ulaşılabilmektedir.

Krediyi kullanacak olan şirketin kredibilitesinin ihtiyacı karşılayacak durumda olmadığı hallerde şirket ortaklarının bankaya teminat sunması veya kişisel itibar ve ilişkilerinin garantisini sunması ile istenilen tutarlarda krediye veya banka teminat mektubuna ulaşılması mümkün olabilmektedir.

Bu kapsamda, ilişkili tarafların (şirket ortakları, iştirakler veya diğer grup firmaları gibi) kefaleti veya garantörlüğü ya da sunduğu teminatlar karşılığında kullandırılan kredi veya alınan teminat mektupları gibi finansal imkanlarla ilgili olarak, garantörlük veya kefalet hizmeti sunulduğundan bahisle bu hizmetle ilgili olarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri kapsamında bir bedel alınması gerektiği yönünde vergi incelemeleri yürütülmektedir.

Bu çalışmamızda, vergi uygulaması bakımından ilişkili taraflar arasında gerçekleşen garantörlük, kefalet, teminat gibi uygulamaların transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri çerçevesinde ilgili vergiler bakımından değerlendirilmesine ilişkin görüşlerimize yer vereceğiz.

Transfer Fiyatlandırması Uygulaması Açısından Kefalet ve Garantörlük

Özellikle grup şirketleri arasında, bir şirketin diğer şirketinin finansman teminine veya yükümlülüklerini yerine getirmesine yönelik olarak teminat, rehin veya ipotek verdiği, kefil veya garantör olabildiğine rastlanılmaktadır. Kendi mecrasında ticari faaliyetlerini yürüten bir şirketin herhangi bir ilişkisi olmayan başka bir şirket lehine bu şekilde kefil veya garantör olması, teminat, rehin veya ipotek vermesi söz konusu değildir. Hatta belirli bir bedel karşılığı olsa dahi ilişkisiz bir üçüncü tarafa hiçbir şirket kefil veya garantör olmayacağı gibi teminat, ipotek veya rehin dahi vermeyecektir kuvvetle muhtemel. Zira bu şekilde bir yükümlülük altına girilmesi, kefil/garantör/teminat veren şirketi önemli ölçüde zarara sokabilme potansiyeli barındırmaktadır.

Bu nedenle uygulamada ticaret şirketlerinin birbirlerine kefil veya garantör olması, teminat, rehin veya ipotek vermeleri, genellikle ilişkili şirketler arasında söz konusu olmaktadır.

Peki bu şekilde ilişkili kişiler arasında gerçekleşen işlemler bir vergi güvenlik müessesi olan “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı” hükümleri bakımından risk teşkil eder mi?

Kurumlar Vergisi Kanununun 13. maddesinde yer alan düzenlemelere göre, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılmaktadır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.

Transfer fiyatlandırması kapsamında bir işlemden söz edilebilmesi için evvela işlemin ilişkili taraflar arasında gerçekleşmesi gerekmekle birlikte ilişkili taraflar arasında gerçekleşen bu işlemde bedelin “emsallere uygunluk ilkesi”ne aykırı olarak tespit edilmiş olması şarttır. Emsallere uygunluk ilkesi ise, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Dolayısıyla, aralarında bir ilişki bulunmayan taraflarca gerçekleştirilen kefil/garantör olma, teminat/rehin/ipotek verme işlemlerinde oluşacak bir bedelin/fiyatın bulunması ve ilişkili taraflar arasında yapılan bu işlemlerde uygulanan bedelin/fiyatın söz konusu emsallere uygun bedele/fiyata uygun olmaması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, işlemin aralarında ilişki bulunmayan kişiler arasında bedel/menfaat karşılığı yapılması gereklidir.

Kefalet ve garantörlük, lehtar grup şirketin birtakım menfaatler sağlamasına sebep olabilmektedir. Kredi kapasitesinin artması, düşük oranlı kredi, vadeli mal hizmet temini ya da yeni iş alma bu menfaatlere örnek gösterilebilir. Yine bu işlem kefil/garantörü yükümlülük altına sokmaktadır. Öte yandan, bazen tamamen finansmanı sağlayacak tarafın talebine binaen de ilişkili taraflar kefil/garantör olarak gösterilebilmektedir.

Cari piyasa koşullarında finansman imkanlarına erişemeyen/teminat mektubu vs alamayan bir şirketin bu imkanlara kavuşabilmesini teminen garantör/kefil olan, teminat/ipotek/rehin veren tarafın yaptığı bu işlem esas itibarıyla teminat mektubu veren bir bankadan, kredi garantisi sağlayan bir fondan ya da olası zararları sigorta eden bir sigorta şirketinden farklı değildir. Söz konusu hizmeti sunan banka, fon veya sigorta şirketleri üstlendikleri riskler karşılığında bir bedel tahsil etmektedirler. İlişkisiz taraflar arasında gerçekleşen bu gibi işlemlerde uygulanan bedelin, ilişkili taraflar arasındaki kefalet ve garantörlük işlemine ilişkin emsale uygun bedelin tespitinde “transfer fiyatlandırması yolu ile örtülü kazanç dağıtımı” düzenlemeleri kapsamında gerekli analizler ve düzeltmeler yapılmak suretiyle dikkate alınması, bir yöntem olarak değerlendirilebilir. Yapılacak emsale uygun bedeli tespitinde, üstlenilen fonksiyonlar, katlanılan riskler vb. de dikkate alınarak gerekli analizler ve düzeltmeler yapılarak emsale uygun bedelin tespiti önem arz etmektedir. Zira, genellikle şirketler ilişkisiz üçüncü kişilere kefil/garantör olmadıkları, ipotek/rehin/teminat vermedikleri için bu gibi işlemlerde sıklıkla iç emsal bulunması söz konusu değildir.

Garantörlük/kefalet ve ipotek/rehin/teminat verme genellikle ortaklık sıfatının bir gereği olarak yatırımların korunması/organizasyonun büyümesi/yeni yatırımların gerçekleştirilmesi gibi ticari faaliyetin/sermayedarlığın bir gerekleri kapsamında yapılmakta olup bu durumda ortak şirket tarafından yapılan bu işlemlerde bir bedel alınmasının söz konusu olmaması gerektiğini savunanlar bulunmaktadır. Kişisel görüşümüz de bu doğrultudadır. Burada sunulan bir hizmetten/bir alım-satım işleminden ziyade kefil/garantör olan, ipotek/rehin/teminat veren taraf esas itibarıyla faaliyetinin ve karlılığının gelişmesi amacıyla ilişkili tarafa kefil/garantör olmakta ya da ipotek/rehin/teminat vermektedir.

Öte yandan iş hacmini, kredi hacmini artırıcı ya da faizi düşürücü etkisi olmayan, sadece finansör tarafların prosedürlerinin yerine getirilmesi amaçlı olarak işleme taraf olunmasının transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamına girmeyeceği, burada bir alım-satım veya hizmet sunumu olmadığı kanaatindeyiz.

Bir diğer husus ise emsale uygun bedelin tespitindeki zorluklardır. İlişkili taraflara kefil/garantör olan, ipotek/rehin/teminat veren ilgili şirketler ne bir bankadır, ne sigorta şirketi ne de kefalet kuruluşudur. Bu gibi kurumların finansal yapıları ile reel sektörde faaliyette bulunan kuruluşların finansal yapıları birbirinden çok farklı olduğu gibi operasyonel yapıları da birbirinden oldukça uzaktır. Dış emsal alınan olarak dikkate alınan bu kurumlarla örneğin bir holdingin yapısal, fonksiyonel ve finansal yapıları arasındaki farklılıkların analiz edilerek tüm yönleriyle düzeltmelere tabi tutulması ve karşılaştırılabilirliklerinin kıyaslanması oldukça zor bir süreç/uğraş olup hatalı sonuçlara varılması ve bu sonuçlara göre belirlenen tutarların denetim elemanlarınca emsale uygun bedel olarak dikkate alınması kuvvetle muhtemeldir. Doğrudan bankaların uyguladığı ortalama teminat mektubu oranının ya da sigorta şirketleri ya da kefalet kuruluşlarının (Örneğin Kredi Garanti Fonu, Kefalet Sandığı vb.) uyguladıkları komisyonların dikkate alınması, transfer fiyatlandırması düzenlemeleri açısından son derece hatalı ve mevzuata aykırı bir yaklaşım olup tamamen farklı sektörlerde ve farklı koşullarda faaliyette bulunan şirketlerin aralarında hiçbir farklılık yokmuş gibi kabul edildiğini ortaya koymaktadır.

OECD Rehberinde Grup İçi Garantilerin Ele Alınışı

OECD tarafından yayımlanan “Çok Uluslu İşletmeler ve Vergi İdareleri için OECD Transfer Fiyatlandırması Rehberi” üye ülkelerin yurtiçi işlemlerine müdahale etmemekle birlikte OECD üyesi ülkeler, transfer fiyatlandırmasına ilişkin dâhili uygulamalarında Rehberde yer alan ilkelere uygun davranmaları hususunda; vergi mükellefleri de ilişkili kişilerle olan işlemlerinde uyguladıkları bedelin emsallere uygunluk ilkesi bakımından değerlendirilmesinde, Rehberi referans almaları bakımından, teşvik edilmektedir. Vergi idareleri, vergi incelemeleri sırasında mükelleflerin emsallere uygunluk ilkesinin uygulanması konusundaki ticari yargılarını dikkate almaları ve transfer fiyatlandırması konusundaki analizlerini bu bakış açısına göre gerçekleştirmeleri konusunda teşvik edilmektedirler.

Rehberin 7.13. paragrafına göre ilişkili işletmenin salt çokuluslu işletmenin bir bağımlı işletmesi olduğundan dolayı, bağımlı işletme olmasaydı almış olacağı kredi puanından daha yüksek kredi puanına sahip olduğu durumda herhangi bir hizmetin sağlandığı söylenemez; buna karşın, yüksek kredi puanının diğer bir grup üyesi tarafından sağlanan garanti nedeniyle ortaya çıkması durumunda ya da işletmenin, grubun uluslararası ölçekteki pazarlama ve halkla ilişkiler kampanyalarındaki prestijinden yararlanması durumunda, bir grup içi hizmetin varlığından söz edilebilir.

OECD TP rehberine göre grup şirketin diğer grup şirkete sağladığı kefalet/garantörlük vb. hizmetinin TP açısından değerlendirilmesinde,

• Grup şirkete bir menfaat sağlanıp sağlanmadığı,
• Kefalet/Garantörlük vb. olmasaydı dahi aynı kredibilitenin sağlanıp sağlanamayacağı
• Bağımsız bir işletme tarafından bu tür bir hizmet sağlanırsa bunun için grup şirketin bir bedel ödemeye razı olup olmayacağı,
• İşlemin hissedarlık (örneğin holdingler vb.) kapsamında mı yoksa hizmet kapsamında mı olduğu,

hususları öncelikle değerlendirilmelidir. Bir menfaatin sağlandığı hususu netse ve ayrıca bu menfaat üçüncü kişilerce bedeli mukabili sağlanmakla birlikte işlem hissedarın olağan faaliyeti kapsamına girmiyorsa, kefalet/garantörlük vb. bu işlemler için bir emsal bedel belirlenmesi gerekir.

Rehberde, grup içi hizmetler açısından emsallere uygun transfer fiyatının oluşturulması için kullanılacak yöntemler “geleneksel işlem yöntemleri” ve “işleme dayalı kâr yöntemleri” olarak öngörülmekte. Geleneksel işlem yöntemleri; karşılaştırılabilir fiyat yöntemi (KFY), yeniden satış fiyatı yöntemi ve maliyet artı yöntemidir. İşleme dayalı kâr yöntemleri ise işleme dayalı net kâr marjı yöntemi ve kâr bölüşüm yöntemidir. Grup içi hizmetlerin fiyatlandırılmasında sıklıkla KFY (karşılaştırılabilir fiyat yöntemi) veya maliyet bazlı yöntemler (maliyet artı yöntemi veya maliyet bazlı işleme dayalı net kâr marjı yöntemi) kullanılmaktadır.

OECD’nin BEPS Eylem Planı’na ilişkin tartışma taslağında, finansal garantilere ilişkin yapılan açıklamalarda, kefalet/garanti vb. verilmese dahi garanti verecek ilişkili tarafın garanti vermiş gibi zarara uğrama ihtimalinin bulunduğu hallerde garanti ücretinin uygulanmayacağı ifade edilmiştir.

Yürütülen Vergi İncelemeleri ve Vergi Yargısının Konuya Yaklaşımı

Gelir İdaresi Başkanlığı ve Vergi Denetim Kurulu, grup şirketleri arasındaki kefalet/ garantörlük veya ipotek/rehin/teminat verme işlemlerinin TP hükümleri kapsamında değerlendirilerek bunlar karşılığı ilişkili şirketlere kullandırılan kredi veya teminat mektupları üzerinden komisyon alınması ve bu komisyonun vergilendirilmesi (kurumlar vergisi ve KDV’) gerektiği görüşünde. Bu doğrultuda da vergi incelemeleri yürütülmekte ve henüz tam olarak yeknesak bir uygulama yapılmamakla birlikte, Kredi Garanti Fonu’nun uyguladığı oranları ve bankalarca uygulanan teminat mektubu oranlarını dış emsal olarak esas alarak kurumlar vergisi ve KDV tarhiyatları yapılması yönünde raporlar yazılmakta.

Önceki yıllarda bu konuda yürütülen vergi incelemeleri sonucu tarh edilen vergiler ve kesilen cezaların yargıya taşınması sonucunda, ilk derece mahkemelerinde mükellef lehine de aleyhine de kararlar verildi. Vergi mahkemelerinin kararlarının istinaf edilmesi üzerine Bölge İdare Mahkemeleri’nin kararları genelde vergi idaresi lehine oldu. Söz konusu kararların temyize taşınması üzerine Danıştay 3. Dairesi, yürütmenin durdurulması taleplerini reddetmişti ancak bugüne kadar Danıştay’da bu davalarla ilgili esasa ilişkin verilmiş bir karara henüz rastlamadık.

Sonuç

Grup şirketleri arasında kefalet/garantörlük veya ipotek/rehin/teminat verilmesi işlemlerinin gerçekleşme nedenlerine ve sonuçlarına bağlı olarak, ortada bir hizmetin bulunup bulunmadığının ve TP düzenlemeleri kapsamında emsale uygun bir bedelin uygulanması gerekip gerekmediğinin tespit edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

İlişkili tarafça ifa edilen söz konusu işlemlerle eğer finansmanı kullanacak tarafın kredibilitesinde bir artış oluyorsa, finansman maliyetlerinde bir azalış oluyorsa, vade yapısında lehine bir farklılık oluşuyorsa, diğer bir ifadeyle ilişkili taraf sayesinde kendisi finansal anlamda bir menfaat temin ediyorsa ve üçüncü kişilerce bu menfaatin temin edilmesine ilişkin sunulan aynı hizmetler karşılığında bir bedel alınıyorsa, ilişkili taraflar arasındaki bu işlemler için TP hükümleri çerçevesinde emsale uygun bir bedelin uygulanması gerektiği yönündeki yaklaşımın vergi mevzuatına uygun olduğu kanaatindeyiz. Ancak, burada en problemli konu “emsale uygun bedel”in tespiti olacaktır. Zira iç emsalin bulunmadığı durumda, dış emsallerin araştırılması ve gerekli analizler ve bu analizlere dayalı olarak yapılacak düzeltmeler sonrasında emsale uygun bedelin tespit edilmesi gerekir. Doğrudan banka teminat mektubu ya da KGF oranlarının dikkate alınması hatalı bir yaklaşım olacaktır kanaatimizce. Bu nedenle, olası vergi incelemelerinde dış emsalin dikkate alınmasını zorunlu olmaktan çıkaracak şekilde söz konusu “hizmet”lere ilişkin bir bedel tayin ederek “iç emsal”in oluşmasının sağlanması, olası eleştirilere karşı bir önlem olarak değerlendirilebilir.

Öte yandan, tamamen finansmanı sağlayacak kurumun teamülleri gereği kefiller/garantörler listesine ilişkili tarafların dahil edildiği uygulamalarda, ilişkili tarafça herhangi bir hizmet sunulmadığından TP düzenlemeleri çerçevesinde emsale uygun bir bedelin de uygulanmaması gerektiğini değerlendirmekteyiz. Ayrıca, tamamen ortak olunması nedeniyle kefil/garantör olunan durumların da aynı kapsamda değerlendirilmesi uygun olacaktır kanaatimizce. Kefalet ve garantörlük, lehtar ilişkili tarafa bir menfaat sağlamıyorsa, iş ve kredi hacmini artırmıyorsa, faiz oranını düşürmüyorsa, kefil/garantörün riski bu garanti olmasa dahi grubun yapısından ya da diğer sözleşmelerden vb. kaynaklı olarak değişmiyorsa, bu durumda kefaletin/garantinin vb’nin de bir bedelinin olmaması gerekir. OECD rehberinde de bu yaklaşım söz konusudur.